Порівняльна реклама, з одного боку, може бути досить ефективним, а з іншого –досить небезпечним інструментом, оскільки вона, як правило, позитивно впливає на рівень реалізації товарів та послуг cуб’єкта, який її використовує, але й може негативно вплинути на рівень реалізації товарів та послуг конкурента. Саме тому правила гри в цій сфері мають бути чіткими й зрозумілими. На жаль, на сьогодні в Україні законодавство не регулює на достатньому рівні правовідносини, що виникають та можуть виникнути в зв’язку з використанням порівняльної реклами. Основним нормативно-правовим актом, який визначає засади рекламної діяльності в Україні та регулює правові відносини, що виникають у процесі створення, поширення й одержання реклами, є Закон України "Про рекламу” від 3 липня 1996 р. № 270/96-ВР (далі – Закон про рекламу). Крім цього, існує ще ряд законів, які певною мірою спрямовані на регулювання правових відносин, що виникають у сфері створення, поширення та використання реклами. Зокрема, них законів є Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції” від 7 червня 1996 р. № 236/96/ВР (далі – Закон про недобросовісну конкуренцію).
Саме Закон про недобросовісну конкуренцію дає визначення поняття "порівняльна реклама”. Так, "порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця). Не визнається неправомірним порівняння в рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів”.
Таке визначення поняття "порівняльна реклама” не є повним і достатнім для чіткого регулювання правовідносин, що виникають в зв’язку з його застосуванням на практиці. З цього приводу можна зробити єдиний висновок: українське законодавство визнає, що порівняльна реклама має право на існування в Україні, й суб’єкти підприємницької діяльності можуть її використовувати, але лише в тому випадку, якщо інформація щодо переваг одних товарів (послуг) над іншими, яка міститься в рекламі, є достовірною та підтверджується фактичними даними. Загалом такий підхід до порівняльної реклами цілком відповідає сучасним тенденціям у світовій та європейській практиці. Водночас виникає багато суто юридичних питань, чітких відповідей на які українське законодавство прямо не дає, зокрема:
1) чи має бути порівняння з конкурентом або товарами й послугами конкурента прямим (із зазначенням конкретного найменування, назви товару, знаку для товарів та послуг конкурента)?
2) чи вважатиметься порівняльною реклама, в якій йдеться не про конкретного конкурента, а про невизначену групу конкурентів?
3) чи вважатиметься порівняльною реклама, яка не містить найменування, назви товарів та послуг конкретних конкурентів, але в якій використовуються різноманітні прикметники вищого й найвищого ступенів порівняння ("кращий”, "найкращий”, "найдешевший”, "найзручніший” тощо)?
4) чи вважатиметься порівняльною реклама з використанням порядкових прикметників та прирівняних за лексичним значенням до них слів ("перший”, "№1”, "лідер”, "чемпіон”, "єдиний” тощо).
Звичайно, що у випадку виникнення необхідності в практичному застосуванні ст. 7 Закону про недобросовісну конкуренцію в тому вигляді, в якому вона існує сьогодні, кожна компетентна особа вкладатиме свій зміст у поняття "порівняльна реклама”, виходячи із своєї суб’єктивної оцінки цього поняття. Відсутність чітких та об’єктивних, встановлених на законодавчому рівні, критеріїв, призведе до прийняття різних за своїм змістом рішень судів та інших уповноважених органів у справах, що розглядатимуться з приводу використання порівняльної реклами. Тому цілком очевидною є необхідність внесення відповідних змін і доповнень до законів про рекламу та про недобросовісну конкуренцію, які б встановили об’єктивні критерії для регулювання правовідносин, що виникають у рекламній сфері.
Безумовно, при підготовці таких змін є корисним нормотворчий досвід окремо взятих іноземних країн, а також зміст міжнародних правових документів. Так, регулюванню відносин у сфері порівняльної реклами приділяється значна увага в європейському законодавстві та в національному законодавстві тих європейських країн, які імплементували норми європейського права в своє внутрішнє законодавство.
Зокрема, в Директиві Європейського Союзу № 84/450 від 10 вересня 1984 р. щодо реклами, що вводить в оману, та порівняльної реклами (далі – Директива ЄС № 84/450) зазначено, що під порівняльною рекламою слід розуміти будь-яку рекламу, яка прямо або опосередковано вказує на конкурента або на товари, що пропонуються, та послуги, що надаються конкурентом. Використання порівняльної реклами є дозволеним за умови дотримання таких вимог:
- якщо вона не є такою, що вводить в оману;
- якщо вона порівнює товари та послуги, призначені для однакових потреб чи спрямовані для використання з однаковою метою;
- якщо вона об’єктивно порівнює одну чи більше суттєвих типових ознак товарів та послуг, які можна перевірити, в тому числі ціну;
- якщо вона не призводить до змішування на ринку між рекламодавцем і конкурентом чи між торговими знаками, найменуванням, іншими відрізняльними позначеннями, товарами та послугами рекламодавця та відповідними ознаками його конкурента;
- якщо вона не дискредитує та не принижує товарні знаки, найменування, інші відрізняльні позначення, товари, послуги, діяльність конкурента;
- при рекламуванні товарів із зазначенням місця походження порівняльна реклама поширюється на товари з тим самим зазначенням місця походження.
- Зміст Директиви ЄС № 84/450 відобразився й у національному законодавстві європейських країн. Зокрема, в Законі Латвійської республіки "Про рекламу” від 20 грудня 1999 р. та в Законі Республіки Польща "Про боротьбу з нечесною конкуренцією” від 16 квітня 1993 р. (Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieucziwej konkurencji) містяться норми, які майже дослівно відтворюють зміст ст. 3а Директиви ЄС № 84/450.
Подальший аналіз згаданих вище законів Польщі та Латвії та Директиви ЄС № 84/450 дозволяє виділитити ще деякі позитивні моменти, які можна було б використати при підготовці змін і доповнень до українських законів. Зокрема, йдеться про більш чітке визначення самого поняття "порівняльна реклама”. Так, у Директиві ЄС № 84/450 зазначено, що "порівняльною рекламою є реклама, яка прямо або опосередковано вказує на конкурента або товари та послуги, які пропонує конкурент”. Закон Польщі "Про боротьбу з нечесною конкуренцією” визначає порівняльну рекламу як рекламу, що прямим чи непрямим способом дає змогу розрізнити конкурентів або товари чи послуги, які конкуренти пропонують споживачам.
Подібне визначення варто було б запровадити і в українському законодавстві, оскільки воно чітко говорить про те, що для кваліфікації реклами як порівняльної не є обов’язковим згадування в рекламі конкретного найменування конкурента чи його товару. І це є правильним, оскільки існує досить багато різних методів ідентифікації конкретного конкурента чи групи конкурентів, які дозволяють здійснювати порівняння без згадування конкретного найменування. В зв’язку з цим слід зазначити, що в новій редакції Закону про рекламу, яку Верховна Рада прийняла 15 листопада 2001 р. (Закон України "Про внесення змін до закону "Про рекламу” Президент повернув до парламенту зі своїми пропозиціями), поняття порівняльної реклами наведене досить невдало. Зокрема, в редакції, що пропонується, порівняльній рекламі приділено дуже мало уваги. В зв’язку з цим не можна стверджувати, що з прийняттям нової редакції Закону про рекламу правове регулювання цих відносин суттєво зміниться. Нормативний акт визначає порівняльну рекламу як рекламу, яка містить порівняння з конкретною продукцією чи діяльністю особи. Таким чином, український законодавець розглядає порівняльну рекламу лише в контексті згадування в ній конкретної продукції чи виробника, з яким здійснюється порівняння. Як ми вже зазначали, європейська практика йде іншим шляхом і визнає порівняльною не тільки ту рекламу, що прямо згадує виробника або товар.
Стосовно використання в рекламі прикметників вищого й найвищого ступенів порівняння та прирівняних до них за лексичним змістом слів слід сказати, що це питання не регулює взагалі ні Закон про рекламу, ні Закон про недобросовісну конкуренцію. На відміну від України, в Російській Федерації існує спеціальна норма, присвячена цьому аспекту, хоча вона за визначених умов відносить використання порівняльних прикметників до недостовірної реклами. В зв’язку з цим і в українському законодавстві варто було б ввести норми стосовно використання в рекламі прикметників вищого й найвищого ступенів порівняння, які за своїм лексичним змістом є не чим іншим, як способом здійснення порівняння.
В цій статті ми навели лише деякі проблемні аспекти застосування та вдосконалення рекламного законодавства. Українське рекламне законодавство потребує значних змін і доповнень. Тому, юристи й професіонали з рекламного бізнесу мають більш активно й широко обговорювати ці проблеми.
Автор: Ткаченко Сергій Юрист в юридичній фірмі «Шевченко, Дідковський та партнери» Ссточник: http://www.justinian.com.ua/article.php?id=154
|
